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    “上诉人（本人）涉嫌盗窃骨灰罪一案，浙江省淳安县人民法院一审判决适用法律错误，上诉人的行为不符合该罪的犯罪构成要件，且情节显著轻微，不应该构成犯罪。据此，恳请撤销原审判决，依法宣告上诉人无罪。”近日，某省级研究所的女博士王某致函有关部门如是说。

    其一，本案上诉人的行为不符合本罪的构成要件，上诉人并不具备牟利或非法占有的主观目的，也未建立新的控制支配关系。

    一审判决关于“被告人的复杂动机并不影响犯罪构成”的说法以及以“被告人因经济纠纷，即到公墓秘密窃取他人已故长辈骨灰并予以隐藏，致使死者亲属实际上已失去了对骨灰的控制支配”为由，认定上诉人的“行为符合刑法关于盗窃骨灰罪特征”的说法于法无据。

    1、从主观方面讲，本罪应符合具有牟利或非法占有之主观目的的要件。盗窃骨灰罪是刑法第302条中的一个罪名，是简单罪状。简单罪状适用于立法者认为犯罪行为的特征是众所周知的，法律无需加以具体表述的情况。立法理论认为，凡是根据生活经验和常识能补充、阐发、延展的信息，刑法文本都予以省略。

    任何一种犯罪的成立都离不开四大构成要件：即谁（犯罪主体）、侵犯了什么（犯罪客体）、出于什么动机（主观方面）、如何做的以及结果如何（客观方面）。

    刑法第302条中的盗窃骨灰罪属于行为罪，所采取的犯罪行为方式是“盗窃”（《刑法学》将其描述为“窃取”）。也就是说，盗窃骨灰罪与前面第264条和第265条盗窃罪所采取的犯罪行为方式应当是相同的，都是“窃取”。只不过盗窃罪侵犯的直接客体——“财物”的“物”在盗窃骨灰罪中变成了“骨灰”。因此，盗窃骨灰罪的“窃取”行为的动机（即主观方面）、行为方式（“是如何做的”，即客观条件之一）都需要符合盗窃罪中“窃取”行为的特征。

    我国《刑法》第265条盗窃罪规定了“以牟利为目的”，同时相关的司法解释以及通说一直都将“非法占有目的”表述为盗窃罪的要件之一。

    由此可见，对于盗窃行为，其行为动机只能是前述的“以牟利或者非法占有为目的”，否则该行为就不能称之为“盗窃”。所以，本案从主观方面讲，必须要符合以牟利或非法占有为目的。因此，一审判决关于“被告人的复杂动机并不影响犯罪构成”的说法是没有法律依据的。

    上诉人藏匿骨灰盒的目的，很明显就是受到姚某电话挑衅与唆使后，想通过藏匿骨灰盒这一行为给姚某施压，以达到催要债权的目的，上诉人的行为动机并不复杂，既不是为了牟利，也非出于非法占有之目的，催要债权的行为动机不存在“非法”之说。

    2、从客观方面讲，本罪也应符合行为人对该物品具有事实上的控制支配关系，且这种控制支配关系具有排他性。

    刑法上的“窃取”行为，强调的是行为人对财物具有事实上的控制支配关系，且这种控制支配具有排他性，即在行为人对某一物品形成新的控制支配关系后，就排除了其他任何人（包括所有权人）对该物品的控制支配关系。如果行为人的行为只是“排除了先前的财物的控制支配关系”，但其并未与该物品“建立起新的控制支配关系”，则这种行为就不符合刑法学上所定义的“窃取”行为。

    由此可见，对于“盗窃骨灰罪”，其行为构造是：失主合法控制支配物品（行为人不控制支配）→行为人秘密窃取→失主对物品失去控制支配→行为人取得控制支配。

    另外，判断行为人与财物之间存在事实控制支配关系，首先要看物理上的时空条件对控制支配关系的影响。在经验层面，是否事实上已建立控制支配关系主要通过时空条件体现。通常情况下，财物是否处在人的身体周边，是在判断控制支配关系是否建立起来时必须要考虑的因素。一个本来不控制支配财物的人，只有当他在空间距离上逐渐接近财物时，才有可能在事实上对该财物建立起从无到有的控制力，远而在天边的财物一般是不考虑事实层面的控制支配的。另一方面，在判断控制支配关系是否丧失时，时间条件往往起到重要作用。时间的消磨功能，可以将一个控制支配状态从有到无地取消。

    在本案中，上诉人是2024年2月8日傍晚将骨灰盒从被害人母亲墓地挪到旁边四五米的茶树丛中的。该行为完成后，上诉人即迅速离开淳安并返回到距离1千公里之外的家中。因此，从上诉人离开淳安县汾口镇的那一刻起，就已经事实上丧失对该骨灰盒的控制支配权。

    综上所述，上诉人藏匿骨灰盒的行为，只是“致使死者亲属实际上已失去了对骨灰的控制支配”，但是上诉人并未与该物品“建立起新的控制支配关系”。所以，上诉人藏匿骨灰盒的行为不属于刑法学上所定义的“窃取”行为。

    因此，一审判决以上诉人藏匿骨灰盒要账的行为“致使死者亲属实际上已失去了对骨灰的控制支配”为由，就认定上诉人的“行为符合刑法关于盗窃骨灰罪特征”的指控也是错误的。

    其二，一审判决对于“被告人的行为已损害社会风气和道德良俗，侵害了死者家属的情感，扰乱了社会公共秩序，情节并不轻微”的认定与本案事实不符。

    1、本案一审判决所称“情节并不轻微”无法律依据。 刑法关于犯罪情节的表述，分为“情节显著轻微”、“情节轻微”、“情节严重”、“情节特别严重”几种情况，而刑法并无“情节并不轻微”的认定与规范用语。除非法院认定“被告人的行为已严重损害社会风气和道德良俗，严重侵害了死者家属的情感，严重扰乱了社会公共秩序，情节并不轻微”，才符合刑法规制与刑法逻辑。

    该判决书裁定本案“情节并不轻微”的结论缺乏事实依据，仅仅因为“被告人的行为已损害社会风气和道德良俗，侵害了死者家属的情感，扰乱了社会公共秩序”，是无法得出该结论的。因为“损害”、“侵害”、“扰乱”等破坏性行为的法律后果还有显著轻微、轻微、严重、特别严重之区别。

    2、从被害人过错在先这一情节来看，本案不应被认定为犯罪。 根据“依法不认定为犯罪或者不按犯罪处理的26种情形（最高法司法案例研究院 2023-08-24）”，其中关于寻衅滋事犯罪的司法解释如下：

    最高法、最高检关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释“法释（2013）18号”规定：行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外；行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。

    刑法第293条寻衅滋事罪规定的行为中，就包括第三款“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的。”

    从这两条司法解释不难看出，当行为人因“债务等纠纷”实施“辱骂、恐吓他人或者毁坏、占有他人财物等行为”时，或者“矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任”时，行为人即便是“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物并达到情节严重”的程度，也不认定为是犯罪。

    根据上述司法解释表述的内容，在本案中，被害人姚某拖欠上诉人借款本息，矛盾系由债务纠纷引起；姚某对正常索要债权的上诉人进行侮辱与人身攻击，矛盾系由被害人故意引发；且被害人对矛盾激化负有主要责任，上诉人的行为也是受到被害人教唆后做出的。上述3种情况只要有一种满足即可，而在本案中，却是3种情况都满足。所以，行为人即便是强拿硬要（即事实上占有）该骨灰盒并且达到情节严重的程度，也不应该被认定为是犯罪。

    但是在本案庭审过程中，公诉人却完全忽视对方当事人“欠债不还、无端辱骂债权人、挑衅教唆上诉人去做违法犯罪的事情、在上诉人主动告知其骨灰盒位置时却故意放任事态发展”的过错在先的事实，仅以对方是“社会名人”为由，故意夸大该案的社会危害性。

    3、从结果来看，原审认定本案为“情节并不轻微”严重背离事实。妨害社会管理秩序罪大类罪名强调的是犯罪行为的社会危害性。本案发生在春节前后，大家都在忙着过春节，上诉人是秘密将骨灰盒挪出来并藏在附近的茶树丛中的，可以说未被任何人发现。

    根据本案证人姚某平的陈述，上诉人于2024年2月8日贴到村里最显眼的位置——门牌坊上的大字报，直到2月10日下午3点多才被其妻子发现。所以对于上诉人秘密藏骨灰盒这件事，除了见证人及姚某家人，外人几乎无从察觉，因此谈不上扰乱社会公共秩序的问题，故本案几乎没有社会危害性。

    而且根据姚某的陈述，甚至上诉人2月10日短信告诉他骨灰盒被藏的事，他都不相信，他们一家人去给其母亲上坟，他都不去查看一下。姚某及其家人的上述表现，不仅表现出他们对其母亲骨灰的命运持漠不关心的态度，甚至表现出他们在期待着事态朝着恶化的方向发展。所以，本案上诉人的行为几乎不存在伤害其到姚某一家的情感的事实。因此，一审判决对该案“情节并不轻微”的认定严重背离事实。

    另外，《刑法修正案（九）》将盗窃、贬损骨灰行为入罪的立法背景是：随着殡葬制度的改革，与骨灰有关的案件成高发态势，一些人采取非法手段盗取他人骨灰进行敲诈勒索或者配阴亲；还有一些人为泄愤报复，盗取骨灰进行侮辱毁坏，并因此实际造成了极其恶劣的损害后果和社会影响。“极其恶劣的损害后果和社会影响”这一表述进一步证实，对于盗窃骨灰罪来说，只有情节严重的行为结果，才符合入罪的标准。

    因此，一审判决指控“被告人的行为已损害社会风气和道德良俗，侵害了死者家属的情感，扰乱了社会公共秩序，情节并不轻微”与本案认定的事实不符。

    本案上诉人在被害人姚某的唆使下，为了达到拿到欠款的目的，秘密将其母亲的骨灰盒从原位取出并藏到附近茶树丛的行为，不具备盗窃骨灰罪的犯罪构成要件：主观方面，上诉人并没有牟利或者非法占有的目的动机；客观方面，上诉人既并没有事实上占有与控制该物品；从行为结果看，该案符合情节显著轻微、社会危害性不大的特点，不具备“情节严重”这一入罪标准。按照犯罪构成要件符合性（或叫要件该当性）规定，只有当行为人的行为与刑法对某一犯罪所描述的特征完全吻合时，才可以认定该行为具备构成要件该当性。显然，上诉人藏匿骨灰盒的行为，与“盗窃骨灰罪”的性质特征有诸多不符，任何一条不符合都足以出罪。

    需要指出的是，该案最初是以“涉嫌敲诈勒索罪”立的案，为了达到“认罪认罚”结案的目的，本案在公安阶段存在诱供和篡改口供的行为；在检察院审查起诉阶段，在上诉人明确表示不认罪的情况下，未经上诉人同意，检察院却按认罪认罚模版进行起诉。

    综上所述，（2024）浙0127刑初108号刑事判决与认定的事实明显不符。我国刑法的立法宗旨是为了惩罚犯罪，保护人民。法律不会放过一个坏人，但也不会冤枉一个好人。人民法院是公平正义的判断者、维护者，因此恳请上级法院能够抽丝剥茧，明察秋毫，在查明事实真相的基础上，撤销原审判决，依法宣告上诉人无罪，维护国家法律权威和社会公平正义。

来源：晨报资讯